“应然”与“实然”并举，“法内”与“法外”同参：读《刑法的根基与哲学》

编者按：

西原春夫教授的《刑法的根基与哲学》一书是刑法哲学领域绕不开的一本著作。本文作者结合自己阅读的其他著作，和大家分享了阅读本书的体悟。相信本文能让阅读过本书和没有阅读过本书的读者朋友们都能够有所收获！

作者简介

文兴平，西南政法大学2022级法律硕士研究生，指导老师为西南政法大学法学院胡江副教授。

西原春夫的《刑法的根基与哲学》一书可谓刑法哲学领域的耀眼之星，全书讨论的核心问题是“刑法制定的原动力是什么”，亦即“刑法的根基是什么”？西原春夫在书中抽丝剥茧，层层递进，从距离我们最近的“刑法制定”开始，渐次深入，最后探寻至“刑法的根基”。倘若将刑法比作一颗神秘的星球，那么，西原春夫将作为导游，带领读者展开一场星球之旅，一场从大气层一直探索到内核的奇幻之旅，带领读者渐次揭开刑法根基的神秘面纱。首先，本文尝试将西原春夫的探寻刑法根基之旅予以简要呈现。其次，本文尝试将隐含于西原春夫行文背后的“两横一纵”路径予以揭示并指出“两横”这一思考方式的重要价值。再次，基于西原春夫行文中的旁征博引与“法外视野”，尝试讨论“法外视野”对于法学的助力作用。

一、导读：一场探寻刑法根基之旅

书中序章部分，西原春夫便开门见山地亮出“考察的目的”与“考察的方法”，一方面指明我们这场旅行的目的地，另一方面也阐明到达目的地所采取的交通方式。

“考察的目的”即探究“刑法的根基”，进言之，人对他人裁判这种“必要的恶”，其合理性与正当性何在？为探究“刑法的根基”，西原春夫提出“两横一纵”的考察方法。“两横”是指刑法根基的理念性考察（应然考察）和刑法根基的现实性考察（实然考察），“一纵”是指“由浅至深”的考察顺序。易言之，西原春夫将从两条路径带领读者探索刑法星球，一条路是“刑法制定应该是什么”，另一条是“刑法制定实际是什么”。同时，我们将从刑法的大气层开始，抽丝剥茧，逐步深入刑法的内核。

率先到达的地方，是“刑法制定力的结构”，亦即刑法制定的现实性考察，这是距离我们最近之处。西原春夫在此通过对日本刑法制定的分析，认为国会也是刑法制定的最直接的原动力，由于国会采取的是过半数决，因此，刑法制定的具体原动力在于赞同法律案议员的投票。进一步追问的是，影响法律案议员投票的因素有哪些？西原春夫认为包括党规对成员的约束以及党的恩惠对成员的鼓舞、新闻媒介反映出的社会舆论、压力团体（利益集团）和政治捐款。透过上述因素的影响，法律案议员对法律议案进行投票，进而决定刑法的制定。这是刑法制定的实然性考察。

接下来，西原春夫需要换一个维度，以“应然”的视角展开考察。核心主题便是“指导刑法制定权行使的自然法”。违法中的“法”，并非制定法（Geseu），而是自然法意义上的法（Recht），违法行为事实上是符合制定法的。该论断的正确性，在“构成要件该当性”的表述中便可见一斑。然而，鉴于自然法本身的模糊性，西原春夫指出：“在社会科学领域，人的判断最终只有在当时社会中大多数人认为是正确时，方能定为基本正确，因此，自然法最终是一部希望该时代的大多数人能正确认识事物的法律。”据此，“大多数人能认可”便是刑法制定应然性的根据。但为什么大多数人能够认可，还需进一步考察背后之缘由。

进行了一轮实然、应然考察之后，西原春夫让我们稍作休息，欣赏一下周边的风景——“国家制定刑法的必要性”。国家创造出刑法，必然希望刑法有所裨益，当然，也可以说是刑法的机能促使国家制定刑法。概言之，刑法的机能包括报复感情绥靖机能、保安机能、赎罪机能、预防机能和规制机能。其中，规制机能是刑法的核心机能，其内部又包括行为规制机能与裁判规制机能。就行为规制机能而言，个人利益与集体利益的博弈始终贯穿于各种矛盾冲突之中，换言之，个人利益与集体利益始终存在此消彼长的紧张关系。

休息罢，西原春夫要带我们串个门，拜访一下马克思，核心议题是“法的基础——经济”。此处混合了应然与实然考察，一方面，法应符合经济，另一方面，法又被现实经济影响。在马克思看来，法基本上是那个时代统治阶级的统治工具。西原春夫认为，该论断确有道理，然而，“为统治阶级服务的法”这一论断难以具体指导刑事立法、解释与运用。同时，马克思还认为，随着历史的发展，法会随着国家的消亡而消亡。对此，西原春夫提出的质疑是，法当中，与人类社会、国家和历史没有关系的部分，是否也必然会随国家的消亡而消亡？其理由例如，人类不管如何进化，总不会失去复仇心那样的朴素情感。值得注意的是，西原春夫并未否认法与经济的相互关系，只是认为仅仅将法理解为“为统治阶级服务的法”尚不能触及刑法的根基。

下面，西原春夫将从“基于法、政治、经济之上的人的欲求”与“导致不良行为的人的欲求”两个层面展开实然考察。一方面，一定的社会关系引起独立的规律性运动实际还是人的欲求的规律性运动。导致制定刑法的人的欲求可以大体分为保护欲求和复仇欲求，前者系利益持有人因不安而希望国家对自己的欲求予以保护，后者系为满足被害者及其关系密切的人之欲求并防止其扩大化。与此同时，制定刑法的欲求是由于认识到一定规模的不良行为，即认识到侵犯他人利益或危及他人利益的行为时才产生的。据此，个人欲求通过扬弃而转化为的国民欲求，便是刑法的根基。另一方面，正是由于阶级（部分人）的存在，而导致部分人的欲求对国民的欲求之反动，从而导致刑法偏离原本的方向，造成刑法的“病态”。

跋山涉水，终于，我们到达刑法星球的内核（当然是西原春夫认为的内核），西原春夫认为内核的内容系人的欲求，亦即刑法的根基是人的欲求。一方面，由人的欲求扬弃而来国民的欲求是刑法制定的应然性，其背后隐含着“民主”；另一方面，由人的欲求导致少数人的不当干预是刑法制定的实然性。该结论可简化为下方简图：

“刑法的制定原动力简图”

二、法学思考的重要法门：应然与实然的二元路径

前文中，笔者大致揭示了西原春夫“两横一纵”的行文路径，亦即从应然与实然由表及里的双路径，以此路径，探索“刑法的根基”。其中，管见以为，更为重要的是“应然与实然”的二元路径。进言之，此二元路径亦是法学思考中的重要法门。即“法律应该怎么样”与“法律实际怎么样”常常交织于法学分析之下。

基于这样的二元路径，例如在法社会学领域中，便存在书本中的法（law in book）与行动中的法（law in action）之区分。在刑法视域下，“应然与实然”的二元路径至少可以衍生出以下三组对应概念：

第一，应然的刑法文本与实然的刑法文本。此处涉及的问题是，刑法文本应该是什么样子？而刑法文本实际是什么样子？事实上，西原春夫教授在《刑法的根基与哲学》中所讨论的范围大抵便是围绕此组概念。再比如，德国刑法学家雅各布斯所提出的“敌人刑法”，在德国也引发了“敌人刑法”系应然的刑法文本抑或实然的刑法文本之争。

第二，文本中的刑法与行动中的刑法。此处涉及的问题是，刑法应该如何被适用？而刑法实际如何被适用？电影《盲山》便对两者之间的紧张关系有所反映。女大学生被拐卖至偏远山村，行为人无疑构成拐卖妇女罪，应受到刑事追诉。可是，令人嗔目结舌的是，全村人甚至团结起来三番五次阻止女大学生逃离，更不必说刑法能在这样一个山村的全面贯彻。此时“应然与实然”的关系便展现出来，文本中的刑法被束之高阁，现实中的“隐形力量”将文本中的刑法“改造”为行动中的刑法。继而可以深入研究的是，现实中的“隐形力量”是什么？现实中的“隐形力量”如何作用于文本中的刑法？

第三，刑法规范与案件事实。此处涉及的问题是，刑法规范的“应然”如何与案件事实的“实然”相匹配？此是刑法教义学较为感兴趣的话题。对此，其需要解决的主要问题有二，一方面是语词的解释，另一方面是语词的涵摄。二者都大有研究的广阔天地。例如有学者曾指出，在实质刑法理论中，其便是运用理性的方法，在刑法规范的意义框架内致力于寻求立法者的原意，挖掘并呼应实然刑法规范背后所体现的应然的正义之理，进而准确解释刑法规范与案件事实。

基于上述讨论不难看出，从刑法学的角度出发，基于“应然与实然”的二元路径所衍生出的内容便极其丰富。若上升到法学领域而言，其更为广阔。一方面，从“应然”的视角出发，可以进一步反思的是“应然”的根据是什么？“应然”与“实然”的关系是什么？另一方面，从“实然”的视角出发，可以考虑的是导致“应然”偏向“实然”的原因是什么？“实然”就必然劣于“应然”吗？几乎每个部门法领域，也都可以基于这样的二元路径展开思考与研究。故而，姑且不论西原春夫的结论正确与否，此种“应然与实然”的分析路径业已成为《刑法的哲学与根基》的耀眼之处。

三、他山之石可攻玉：其他学科对法学的助力

阅读《刑法的根基与哲学》一书，在感佩西原春夫教授应然与实然之“抽丝剥茧”式论述之余，更令我动容的，是他的旁征博引与“法外视野”。西原春夫教授在书中不少地方引用了“法外视野”，例如在“人的意志是自由的吗？”一节中，其便大量引用并分析了心理学领域的内容。纯粹的“法内视野”，在例如“刑法的根基是什么”等一些重大问题的解决上却显得捉襟见肘。

就刑法的领域而言，刑法自身的发展与研究，首先离不开其他刑事法学科的“支持”。例如，我国《刑法》第306条有关“证据”的界定，便需参照《刑事诉讼法》的相关规定。当然，前例仅仅是在语词借用的场合刑事诉讼法对刑法一个十分简单的“支持”。有鉴于此，上世纪后期，储槐植教授提出“刑事一体化”，认为“刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）”。此后，以“刑事一体化”作为研究视角展开，我国刑法相关领域成果颇丰。“刑事一体化”主要着眼于刑事法学科之间的相互联系与协作，强调刑法与刑事诉讼法、犯罪心理学等学科的协同。

然而，着眼于刑事法学科之间的相互联系与协作的“刑事一体化”似乎也不再能满足刑法的发展。例如，在财产犯罪领域，“占有”在刑民两个法域的不同理解，始终影响着财产犯罪的认定。因此，刑法自身的发展与研究也离不开非刑事法之其他法律的“支持”。随之，刘仁文教授在本世纪之初开始倡导“立体刑法学”，用他的话言之：“刑法学研究要瞻前望后、左看右盼、上下兼顾，内外结合。”“瞻前望后”就是要前瞻犯罪学，后望行刑学；“左看右盼”就是要左看刑事诉讼法，右盼民法、行政法等部门；“上下兼顾”‚就是要上对宪法和国际公约，下对《治安管理处罚条例》和《劳动教养条例》；“内外结合”就是要对内加强法的解释，对外给解释设立必要的边界。此后，刘仁文教授持续坚持倡导“立体刑法学”的相关研究。对立体刑法学存在的质疑主要是研究对象可能过于宽泛，对此，刘仁文教授回应到：“‘立体刑法学’，决不是主张刑法学研究可以泛化，恰恰相反，‘立体刑法学’主张刑法学者以‘立体’的视野，就刑法学中的某一领域、某一专题进行‘小题大做’式的深入研究，两者不应是矛盾的，而是相辅相成的。”

基于刘仁文教授“小题大做”的研究思路，不妨将视野扩展至“法学”这一更为宏观的领域，更进一步言之，法学与其他学科的交叉研究亦可能“别有洞天”。例如波斯纳大法官便曾采用经济学的视角对法学展开研究，成果显著。再如，从法学与其他学科的交叉视角出发，我国学者亦大有见地，例如朱苏力教授的以社会学视角进行的相关研究，刘星教授将“法律与文学”的研究投入中国基层司法领域，诸如此类。同理，对“刑法学”的研究同样可以借助法学之外的“外力”，透过其他学科对“刑法学”进行审视，反思“刑法学”内部知识的正当性与合理性。例如，正当防卫制度，可以认为制定法给予了其合法性，然而进一步可以追问的是，制定法为什么赋予其合法性？换言之，正当防卫制度的正当化根据是什么？对该问题的回答可能便并非“刑法学”一己之力所能完成。更甚者，可能并非“法学”一己之力所能完成。

诚然，以刑法文本作为主要研究对象的狭义刑法学发展至今，其独立性已不容忽视，近来的刑法教义学更是欲将这种独立性予以大力发挥。但纵然从刑法教义学较为重视的法律适用之角度而言，其他学科的“助力”亦不容忽视，例如，刑法教义学中对“淫秽”一词的解释，并非刑法学一己之力所能完成，至少还需伦理学等学科的相关见解予以支撑。

值得进一步探讨的是，在运用法学之外的“外力”时，如何保证其有效性？例如在观点佐证的场合，以社会契约论作为正当防卫的正当化根据时，从社会契约论到正当防卫之间，如何构建“妥当”且“有效”的桥梁？再比如在研究方法上，以社会学的范式研究正当防卫制度是否可行？这些可能是交叉研究所面临的首要问题，欲运用法学之外的学科对法学进行交叉研究，该类问题亟待进一步系统研究。

诚然，时至今日，伴随社会分工的高度精细化，法学研究者和法律工作者已很难再有精力“博览群书”。但是首先需要确立的观念是，我们需要保持“法外视野”。在已然不可能系统性“博览群书”的当下，所谓“法外视野”，一方面至少要求我们对其他学科保持敬畏并尽可能学习，避免“唯法学独尊”的傲慢；另一方面也是要求我们在法律适用中多多考虑其他学科给出的见解，避免沦为纯粹逻辑式的“法律机器”。

本文责编 ✎ Zorro

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